作者: 李永然
刊登日期: 2019/6/11
《108-05-3732台商雜誌108年6月第186期第40-41頁》

問題:台商張大在中國大陸寧波投資,因生意的關係常與相對人有訂立「合同」的必要,例如:買賣合同、技術合同、借貸合同、…等,其公司法律顧問李律師提醒台商張大要注意「合同法律風險」及「合同管理」;台張張大想進一步何以有此必要?又如有必要,要如何注意及管理?
解析:「合同」在台灣稱之為「契約」;簽訂合同是企業參與市場經濟活動的重要保障;企業運用「合同」,除於訂立時應注意外,也應注意「合同法律風險」及「合同管理」。現分述如下:
一、合同簽訂是一切的基礎:有些台商便宜行事,草率書立合同,這相當危險,因為「書面合同」遇有爭議時,常常成為法院判斷是非曲直的基準;所以草率不得。訂立合同應注意「合同的形式」、「合同的條款」、「爭議解決的方式」、「法律的適用」、「合同的主體」…等等(註1)。
二、合同法律風險的注意:所謂「合同法律風險」是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止與違約責任的確定過程中,合同當事人利益損害或損失的可能性(註2)。其實合同從訂立到履行,甚至發生糾紛時,都會有應注意的法律風險。就以合同的訂立為例,合同乃基於雙方當事人意思表示合致而成立;其中有「要約」、「新要約」、「要約邀請」、「承諾」…等,當事人自有注意的必要;筆者特再就其他實務上問題提出提醒:
(一)、合同主體的法律風險:由於合同具有「相對性」,究竟與何人訂立合同?出面簽訂合同者是否有代表權或代理權?這些都有注意的必要,才不會影響未來債權的確保與履行。
(二)、合同條款的法律風險:台商在中國大陸訂立「合同」,適用大陸《合同法》,各種合同除注意法律規定外,合同中所使用的條款也應注意措詞的專業、嚴謹、周延。合同中的條款:如「當事人的姓名或法人名稱」、「交易標的」、「數量」、「質量」、「價金或酬金」、「履行期限、地點和方式」、「違約責任」、「解決爭議的方法」、「保密條款」、「不可抗力條款」、「風險和所有權移轉條款」(註3)…等等(註4)。
(三)、合同效力的法律風險:訂立合同總是希望該合同有效成立,但有時候發生合同訂立的「瑕疵」,致生「無效」或「得變更或撤銷」的情形發生。前者即合同雖訂立,但國家法律規定不承認其效力。例如:大陸《合同法》第52條規定:有下列情形之一的,合同「無效」:1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;2、惡意串通,損害國家,集體或者第三人利益;3、以合法形式掩蓋非法目的;4、損害社會公共利益;5、違反法律、行政法規的強制性規定。後者則是指合同基於「法定原因」,致當事人有權訴請「法院」或「仲裁機構」予以變更或撤銷的合同。例如:大陸《合同法》第54條第1款規定:下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷:1、因重大誤解而訂立的;2、在訂立合同時顯失公平的。另外大陸《合同法》第54條第2款還規定:一方以「欺
詐」、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。
(四)、合同救濟的法律風險:遇上合同履行糾紛,往往當事人即要進行法律救濟,此時也應注意相關的法律風險;例如:催告、證據保全、財產保全、違約責任的主張、抗辯權的行使…等等,都必須運用正確的法律主張,才能保障自身權益並負不利的風險發生。
三、合同管理的注意:「合同管理」是企業經營管理的重要組成部分,其包括:合同啟動環節管理、合同締結環節管理、合同授權環節管理、合同生效環節管理、合同履行環節管理及合同糾紛管理(註5)。以下特針對「合同履行」及「合同糾紛」管理再加說明:
(一)、合同履行管理:當事人對於合同履行應依《合同法》相關規定及合同內容履行外,還要掌握適當時機進行「催告」或各項權利的行使,如:「後履行抗辯權」、「同時履行抗辯權」、「不安抗辯權」…等(註6)。
(二)、合同糾紛的管理:企業對合同糾紛管理至少應包括:合同糾紛原因的類型分析、合同糾紛的處理方案、合同糾紛解決途徑的選擇、合同糾紛責任的追究等(註7);惟有落實管理,才能克敵制勝,並確保自身的合法權益。
  綜上所述,企業之經營活動,在在離不開「合同」,合同又與法律密不可分;台商在中國大陸一定要從合同的訂立、履行、糾紛的發生與處理,都做好管理工作,才能確保投資利益(本文作者為永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律中心創辦人)。
註1、喬路主編:公司常年法律顧問實務指引,頁233~243,2016年3月第1版第1次印刷,法律出版社出版。
註2、戴文良、王素華、陳科杰著:企業法律風險防範與管理,頁161,2015年5月第1次第1刷,法律出版社出版。
註3、大陸《合同法》第142條針對「買賣合同」規定:標的物毀損、減失的風險,在標的物「交付」之前由出賣人承擔,「交付」之後由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
註4、戴文良、王素華、陳科杰著:前揭書,頁179~185。
註5、夏志宏著:法律顧問實務指引,頁182~204,2015年7月份第1版第1次印刷,法律出版社出版。
註6、陶光輝著:公司法務部─揭開公司法務的面紗,頁120,2016年3月第1版第1次印刷,法律出版社出版。
註7、陶光輝著:前揭書,頁121。

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