作者： 李永然 律師
一、訂立契約書可以考慮運用「證據契約」
訂立契約乃為了預防糾紛的發生，商務契約的訂立是為了投資、交易、商業合作…等目的而訂立；訂立書面契約一方面可以明確雙方彼此各自的權利、義務；另一方面則有「書面」，於有爭議時，可以做為證據。
既然如此，訂立妥慎、周延、明確的契約則非常必要；就以買賣而言，買方最擔心的是所購入的貨品，材料…等收受後，卻發生有「瑕疵」的情形，然如何證明「具有瑕疵」，往往是雙方爭議所在。實務上可以考慮於契約書內做出「證據契約」的約定。由於這是比較新的概念，恐怕一般人還不甚瞭解，筆者擬藉本文予以介紹並提供運用時應注意的事項，供讀者參酌運用。
二、何謂「證據契約」？
首先來探討何謂「證據契約」？當事人就發生爭訟裁判所需的重要事實或證據，就證明程序有關的事項為一定的約定，此即「證據契約」。關於事實推定契約、舉證責任分配契約，證據方法證明，證明度降低協議…等等（註1）。
實務上也承認證據契約的效力，如：最高法院88年度台上字第1122號判決：「按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效」。最高法院104年度台上字第551號判決：「…惟當事人雙方若基於合意，在其所訂立之契約中附加約定，將因不完全給付或物之瑕疵所生損害賠償責任之舉證責任分配原則變更或調整者，此種附加之舉證責任分配契約，性質上為證據契約之一種，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。…基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原 則，應承認其效力。」
實務上之所以會有「證據契約」的運用，主要是因一旦契約當事人間為契約履行而發生爭議，進入到法院去進行訴訟時，涉及「舉證證明」的問題。關於舉證責任，我國《民事訴訟法》於第277條規定：主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
筆者執行律師業務，為當事人處理商務契約爭執，而於透過「訴訟」解決爭議時，就會與委任的當事人討論及分析有關的「證據」、「證據方法」、「舉證責任」…等問題。
三、何謂「舉證責任」？
其次，提到進行商務契約爭執的訴訟時，涉及的「舉證責任」；所謂「舉證責任」是指法院進行裁判時，必須先就為裁判基礎的「事實關係」確定是否存在，方能進而適用「法律」，藉以判斷法律效果；法院面對如果雙方當事人由於缺乏「證據」，致無法使「待證事實」的存否問題明確時，究竟何方當事人須承受敗訴判決的不利後果者（註2），這就涉及「舉證責任」。
在「舉證責任」的問題中，「證據提出責任」相當重要，《民事訴訟法》第277條前項規定：主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，即屬於「證據提出責任」的規定，因為依該規定，當事人如不從事對自己有利事實的舉證活動，使法官確信該事實的存在，就可能負擔不為該行為的不利益後果（註3）。
由上述「舉證責任」、「證據提出責任」及「舉證責任的分配問題」，「證據契約」即可見其必要性。因為「證據契約」是背離「舉證責任分配」一般法則的任意性舉證責任減輕，尤其是「舉證責任契約」是用以改變舉證責任一般法則所確定的舉證責任分配結果。「證據契約」是當事人在成立「實體法關係」時（例如：訂立商務契約時），而可以用來控制往後訴訟上「證據風險」的手段（註4）。
四、「證據契約」合法性的界限為何？
又「證據契約」如上所述可以用來控制往後如因契約履行發生爭議，訴訟上「證據風險」，但證據契約被承認仍有其界限，其界限應注意以下三點：
1、證據契約被承認前提，一般是設定在當事人就「訴訟標的」具有處分權能；如果「訴訟標的」非屬「辯論主義」或「處分權主義」適用範圍的程序，「證據契約」就不會被承認。
2、訂立「證據契約」須注意不得違反誠實信用原則及公序良俗，如有違反時，則該「證據契約」將被認為無效（註5）。
3、針對「定型化契約」內如有「證據契約」約定時，還應注意《消費者保護法》第11條、第12條及《民法》第247條之1，觀察約定有無違反誠信原則而顯失公平（註6）的情形存在。
五、結語
綜上所述，訂立商務契約時，為了控制往後如發生爭議，進行訴訟時的「證據風險」，固然可以運用「證據契約」，但約定及運用時，仍應注意其合法性的界限。
註1、沈冠伶著：民事證據法與武器平等原則，頁70~71，2007年10月出版第1刷，自刊本。
註2、陳榮宗、林慶苗著：民事訴訟法，頁497~498，民國85年7月初版，三民書局發行。
註3、沈冠伶著：前揭書，頁60。
註4、姜世明著：民事證據法實例研習(一)，頁145，2005年2月，正點文教出版顧問有限公司發行。
註5、姜世明著：新民事證據法論，頁144，2002年9月一版，學林文化事業有限公司出版。
註6、姜世明著：新民事證據法論，頁145；沈冠伶著：前揭書，頁71。
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